Bref aperçu des procédures collectives aux U.S.A. et en France
à la lumière de l'avant-projet de loi de sauvegarde des entreprises

par Jonathon W. POLIER, Avocat à la Cour de Paris et au Barreau de New York

Annexe C

Profil des juges américains « de la faillite » :

Les Juges américains « de la faillite » sont des Juges fédéraux spécifiquement nommés par le Président des États-Unis avec l'approbation du Sénat. Ce sont habituellement d'anciens avocats ayant une grande expérience de la « faillite » (15 ans ou plus) et ayant exercé au profit soit des créanciers, soit des débiteurs, soit des deux.

Les Juges américains « de la faillite » s'occupent exclusivement des affaires de redressement d'entreprises et perçoivent une rémunération à la hauteur de la considération dont il font l'objet. 

Toute partie impliquée dans la procédure dispose d'un droit de recours immédiat (le jour même si nécessaire) devant la Cour de district fédérale contre les décisions du Juge « de la faillite ». 

Le maintien du débiteur « aux commandes » (dit « Debtor in Possession » ou « DIP ») ou nomination d'un administrateur:

Habituellement, sous le régime du « Chapter 11 », l'entreprise poursuit son fonctionnement, dirigée par les mêmes personnes ou organes, et aucun administrateur judiciaire n'est nommé. Cependant, si le dirigeant clé est soupçonné de malhonnêteté ou d'incompétence par les créanciers privilégiés, les créanciers les plus importants (en général les banques) exigent et obtiennent que ce dirigeant soit remplacé, sous peine de ne pas prêter leur concours à la procédure « Chapter 11 » engagée.

Toutefois, le Juge peut choisir de nommer un administrateur, lequel est généralement une personne disposant d'une solide maîtrise à la fois de la comptabilité et des affaires. La rémunération de l'administrateur est fixée par le Juge après que ce dernier a recueilli l'avis de l'Administrateur pressenti et des représentants des autres intéressés, savoir :

- l'entreprise,
- le comité des créanciers privilégiés,
- le comité des créanciers chirographaires,
- les salariés,
- le comité des associés (qui joue habituellement un rôle mineur).

Absence souvent du représentant des créanciers « à la française » et systeme contradictioire de la rémuneration si un « Trustee » est nécessaire et designé :

En l'absence d'Administrateur, l'entreprise (« DIP ») met à jour ses listes de créanciers et son actif et établit les rapports financiers mensuels. Tous ces éléments sont communiqués à l'ensemble des comités et aux autres intéressés (y compris la presse). Si les listes de créanciers établies se révèlent erronées, le Juge en tire toutes les conséquences.

Ainsi, le Mandataire Judiciaire à la française, impliqué dans l'administration de l'entreprise mais guère intéressé à la survie de ladite entreprise, n'existe pas dans le « Chapter 11 » américain. 

Si un Administrateur est nommé, sa rémunération est généralement calculée en fonction du temps passé, sur la base d'un état mensuel détaillé mentionnant les heures et diligences accomplies. Ces états mensuels sont publics et tenus à la disposition de la presse et des personnes intéressées.

Tout intéressé peut contester devant le Juge « de la faillite » la rémunération demandée par l'Administrateur, si ce dernier est soupçonné d'inefficacité, de mauvaise gestion de l'affaire ou de malversations. Tout intéressé peut demander au Juge la révocation du Trustee.

Les créanciers les plus importants préfèrent généralement le maintien du débiteur à la tête de son entreprise (« DIP »), dans la mesure où un Administrateur ne peut aussi bien connaître les affaires du débiteur et un Administrateur peut avoir des relations plus conflictuelles avec les banques.

Les comités de créanciers (et autres comités)

Très rapidement après l'engagement de la procédure, s'il n'est pas nécessaire de nommer un Administrateur, le Juge désigne au moins les deux comités suivants :

- le comité des créanciers privilégiés ;
- le comité des créanciers chirographaires.

Les créanciers les plus importants sont invités à faire partie des comités.

Dans les procédures importantes, les comités ont recours aux services d'avocats spécialisés dont les honoraires sont pris en charge par l'entreprise, sous réserve de l'approbation du Juge. Les comités représentant les créanciers chirographaires, lesquels peuvent être établis partout dans le monde, organisent fréquemment des conférences téléphoniques pouvant durer plusieurs heures, au cours desquelles les questions en suspens sont débattues jusqu'à ce qu'un consensus permette de dégager une position commune : par exemple en vue d'obtenir d'une Court l'homologation d'un accord transactionnel entre l'entreprise et ses audits relativement à l'éventuelle responsabilité professionnelle desdits audits en ce que ces derniers n'auraient pas décelé en temps utile d'éventuelles irrégularités comptables. Les sommes versées à l'entreprise en application de tels accords transactionnels génèrent un élément d'actif qui pourra être ultérieurement distribué aux créanciers, si un plan est adopté.

D'autres comités peuvent être constitués à la demande d'autres parties intéressées, dès lors qu'une telle demande apparaît justifiée.

Si le Juge « de la faillite » décide de nommer un Administrateur, ce dernier désignera les membres des comités, sous le contrôle du Juge en cas de contestation d'une quelconque partie intéressée.

Effets bénéfiques de la pluralité des tribunaux territorialement compétents

Les créanciers et le débiteur peuvent choisir le Tribunal « de la faillite » qui sera saisi, au lieu :

1. soit dans l'État où le débiteur a été constitué ;
2. soit dans tout État où le débiteur développe une activité significative (usines, points de vente, etc.).

Une sélection s'opère également dans le choix du Juge « de la faillite » saisi au sein du Tribunal élu, en fonction de critère de célérité et de compétences. 

Les Juges des Tribunaux « de la faillite » dotés d'une bonne réputation obtiennent davantage d'affaires et des affaires d'un enjeu supérieur.

Habituellement, les entreprises en difficultés, lorsqu'elles sont bien informées, font le bon choix, car leur survie dépend en partie de la compétence et de la réactivité du Juge. Dans les procédures importantes, l'entreprise et les banques créancières les plus importantes conviennent fréquemment du Tribunal « de la faillite » à saisir et ces banques consentent en contrepartie de nouvelles ouvertures de crédit dès l'ouverture de la procédure. 

Cette option ouverte quant au Tribunal « de la faillite » saisi se distingue fondamentalement du régime français, dans lequel le siège de l'entreprise (sous réserve de fictivité dudit siège) détermine le Tribunal territorialement compétent.

Dans sa proposition formulée en septembre 2003, le MEDEF a dénoncé « l'inégalité juridique des tribunaux de commerce dans la prévention des difficultés » et a proposé une réduction du « nombre des tribunaux de commerce compétents à un par ressort de Court d'appel ».

Crédibilité des rapports faits par le DIP au « juge de la faillite »

En général, un cabinet d'expertise-comptable externe assistera rapidement le département comptable et financier de l'entreprise dans l'établissement des rapports mensuels faits au Juge.

Si les rapports sont incomplets, les comités de créanciers peuvent auditionner sous serment :

- le directeur financier de l'entreprise ;
- le cabinet comptable et financier externe éventuellement impliqué ;
- toute autre personne qui est intervenue dans la préparation des rapports.