Acquire a Company in the United States

Séminaire de l'European American Chamber of Commerce (section française).
du 24 novembre 2005

Projet exposé introductif par Maître POLIER, Avocat à la Cour 

Acquérir le contrôle d'une société dans son propre pays constitue un défi. Entreprendre le même type d'opération dans un pays étranger est, d'un point de vue commercial, juridique, comptable, relationnel et culturel, un défi encore plus important.

L'Ecole de commerce d'Harvard (Harvard Business School), ainsi que de nombreux autres institutions proposant un MBA, présentent depuis longtemps à leurs étudiants des cas pratiques exposant des situations concrètes réelles.

Ce matin, Monsieur Nacmias et moi-même vous proposons de calquer cette méthode de réflexion pour vous présenter une situation relativement complexe en un temps limité.

Chacun d'entre vous avez pu prendre connaissance de l'exposé des faits du cas pratique qui sera étudié aujourd'hui.

Comme vous avez constaté, l'exposé des faits se termine par la question suivante :

"Quelles sont les problématiques et les questions que l'avocat et l'expert-comptable d'Emballages France S.A. doivent évoquer avec le Président de la société française?"

La session de ce matin comportera 3 parties :

- Je vous exposerai le cas pratique, je commenterai brièvement les stratégies de négociation ainsi que plusieurs problèmes juridiques. 

- M. Joseph Nacmias, Expert-Comptable américain exerçant aux États-Unis pour le compte de nombreux clients français, italiens, chinois et d'autres pays étrangers aux États-Unis, traitera des questions financières et fiscales à prendre en compte dans les négociations avec la société cible américaine. 

- M. Nacmias et moi répondront à vos questions.

Commentaire du cas pratique par Maître Polier

Comme indiqué précédemment, chacun d'entre vous avez pu prendre connaissance de l'exposé des faits. Certains ont en outre reçu la semaine dernière un schéma intitulé " Pre-Merger Facts and Reality " (La Situation avant l'acquisition". 

Ce schéma vient de faire l'objet d'une distribution complémentaire.

Au cours de mon entretien initial avec le Président de la société Emballages France, je serai naturellement amené à obtenir la confirmation ou l'infirmation de mes hypothèses quant aux éléments qui ont enclenché la discussion initiale sur une possible acquisition. 

Je propose de prendre comme hypothèse que le Président vient de me donner les précisions suivantes :

1. Emballages France croit à l'avenir prometteur aux États-Unis de ses récipients haut de gamme en aluminium et à la poursuite de la croissance de ses ventes. Il serait dès lors souhaitable pour Emballages France de s'assurer 100 % des profits futurs et pas seulement 50 % comme aujourd'hui. 

2. Dans la mesure où le contrat de distribution exclusive consenti à American Packaging, Inc. pour une durée de 10 ans arrive à échéance en décembre 2006, Emballages France a envisagé 5 options : 

- Poursuivre les relations contractuelles actuelles, une option qui a été écartée. 

- Constituer aux Etats-Unis une filiale à 100 % d'Emballages France, chargée de développer la clientèle et d'assurer la distribution des produits.

- Rechercher et nommer un nouveau distributeur pour les Etats-Unis, une option jugée peu intéressante, dans la mesure où il est difficile de trouver un distributeur motivé et fiable et où un tel schéma comporte certains risques. 

- Acquérir l'immobilier et le fond de commerce (dit "Asset Acquisition") une option qui a été écartée pour des raisons fiscales. 

- Acquérir l'autre 50 % des parts sociales, envoyer depuis la France l'un de ses cadres commerciaux rejoindre l'équipe en place aux Etats-Unis et ainsi préparer la cessation future des fonctions de M. Robert Rabbit. 

3. Le Président a aussi confirmé que les années de coopération entre Emballages France et American Packaging ont été mutuellement profitables. Il en a été de même de la synergie développée avec M. Robert Smith, le Président de Steel Containers, Inc., société distribuant des récipients en inox.

4. Compte tenu de l'âge de M. George Smith et de M. Rabbit, le Chief Operating Officer d'American Packaging, il est important, si la 5^ème option doit être mise en oeuvre, que les négociations aboutissent à court terme.

A l'occasion d'une première rencontre avec M. Dupont, un avocat pourrait émettre les observations préliminaires suivantes :

1. Les principaux actifs et atouts de la Cible semble être les suivants :

- Les droits de distribution exclusive concédés par Emballage France, 

- Des biens immobiliers d'une valeur totale de 1,1 million de dollars, 

- Ses relations commerciales avec ses autres fournisseurs de récipients, et 

- Ses clients.

Dès lors, la protection de tels actifs et atouts doit être prioritaire. Je propose d'examiner la protections des ces actifs.

2. Sauf s'ils sont renouvelés, les droits de distribution exclusive n'auront plus aucune valeur au 31 décembre 2006. Et dans la mesure où Emballage France n'a aucune obligation de renouveler ces droits ni d'indemniser en cas de non-renouvellement, M. Dupont dispose d'une grande marge de manœuvre dans ses négociations avec M. George Smith. 

3. Pour des raisons fiscales qui seront détaillées par M. Nacmias, les biens immobiliers d'une valeur de 1,1 million de $ devraient être isolés des autres actifs. 

4. Les relations commerciales d'American Packaging avec ses autres fournisseurs ne devraient pas souffrir de la cession des parts sociales, mais c'est un aspect que M. Dupont est mieux à même d'évaluer qu'un avocat.

5. Les relations avec les clients, élément essentiel, actuellement entretenues par les employés clés d'American Packaging mais aussi de Steel Containers, doivent être sécurisées pour l'avenir. 

Généralement, on procède à cette sécurisation en affectant un pourcentage du prix d'acquisition à la contrepartie d'engagements de confidentialité et de non-concurrence intégrés soit aux contrats de travail, soit aux contrats de consultants négociés avec les personnes clés. Ainsi, par exemple, si le prix d'acquisition est finalement arrêté à la somme d'1,3 million de dollars, 30 % de ce montant peuvent le cas échéant être utilisés comme contrepartie à ces engagements de confidentialité et de non-concurrence. 

6. L'activité commerciale conjointement développée par Mr. Robert Smith apparaît comme une relation gagnant-gagnant. Mais il pourrait être opportun de formaliser cette relation par un écrit. Peut-être la société de Mr. Robert Smith devrait-elle être commissionnée ? Une proposition pourrait être sollicitée de Mr. Robert Smith dès les premiers stades des négociations.

7. Dans la mesure où American Packaging et Steel Containers font partie d'un groupe familiale de sociétés, il est important de déterminer si ces sociétés partagent des équipements, des locaux et/ou des employés. 

Par exemple, il se pourrait que les stocks respectifs soient gérés sur le même système informatique, de même que les comptes créditeurs & comptes débiteurs des deux société américaine.

Les comptes pouvant au surplus être gérés par le même comptable. 

Les investigations dites de " due diligence " et les discussions avec M. Rabbit devraient permettre à M. Dupont d'identifier de tels recoupements et d'envisager des solutions raisonnables. 

8. Structurer une acquisition aux Etats-Unis en fonction des aspects fiscaux est très important pour le Vendeur comme pour l'Acquéreur. Si George Smith et Mme Smith-Brown vendent leurs parts, les impôts seront peu élevés. En revanche, si George Smith et M. Robert Smith signent des contrats de consultants, les revenus seront étalés sur plusieurs années et le taux d'imposition pourrait être de 50 à 100 % supérieur. 

9. M. Nacmias sera en mesure de vous communiquer des chiffres et des conseils plus détaillés.

10. Avant de s'engager sur l'achat d'une société, des investigations dites de " due diligence " sont menées par au moins trois représentants de l'acquéreur : 

- Un expert-comptable américain (CPA), 
- Un avocat ayant au moins passé une partie de sa vie professionnelle aux Etats-Unis,
- Le chargé de mission ad hoc au sein de la société acheteuse.

Je propose d'examiner les rôles respectifs de ces trois intervenants.

11. L'expert-comptable, doté d'une expertise en fusions-acquisitions, tel que M. NACMIAS :

- Il doit étudier les comptes et états financiers de la cible et il doit rencontrer et interroger M. Rabbit,

- Il doit identifier les éléments financiers affectant la valeur de l'entreprise (par exemple, il validera les comptes créditeurs et la valeur des stocks) et 

- Le plus important, il doit recommander l'aménagement de l'acquisition pour tenir compte des incidences fiscales. 

(Il se peut qu'American Packaging demande à M. Nacmias de signer un engagement de confidentialité préalablement à ses investigations. Cependant, dans la mesure où Emballages France connaît déjà la clientèle, il se pourrait qu'il n'en soit rien.)

12. Le " due diligence " juridique commence normalement une liste des contrats essentiels et de tous les contrats de travail. L'avocat de acquéreur doit ensuite identifier les risques et préparer un sommaire pour ses deux co-équipiers 

13. L'audit juridique aura aussi pour objectif d'identifier des sources de " responsabilité juridique potentielle " :

Il doit aussi examiner les litiges passés et même les litiges potentiels, 

Même si la société cible n'a aucun litige en cours d'instance, les risques cachés ou non identifiés de litiges peuvent être supérieurs à la valeur nette de la cible. 

Par exemple : 

- Un litige relatif à une discrimination fondée sur l'âge, le sexe ou l'origine raciale d'un employé, cadre ou non-cadre, 

- Des blessures corporelles alléguées comme résultant d'un produit défectueux autre que les produits fournis par Emballages France, 

- Un préjudice commercial allégué comme résultant d'un produit ou service défectueux.

- Et surtout dans notre dossier les risques environnementaux doivent être évalués. 

Les états financiers d'American Packaging attribuent aux actifs immobiliers une valeur importante. Autre fois, l'Etat du New Jersey a vu certaines zones industrielles servir d'aires de stockage et de dépôt de déchets toxiques industriels. 

Les biens immobiliers ne peuvent être vendus dans le New Jersey sans que les nuisances environnementales passées n'aient été corrigées. Dans la mesure où American Packaging est propriétaire de ses actifs immobiliers, il conviendra examiner les documents de conformité environnementale datant de l'acte de vente et de vérifier si les exigences minimales ont depuis lors été revues à la hausse.

14. Les investigations de " due diligence " du chargé de mission ad hoc de l'acquéreur sont de toute évidence les plus importantes et complexes. Il doit : 

- Appréhender le fonctionnement actuel de l'entreprise cible, 

- Décider comment l'entreprise devra fonctionner après la cession, 

- Identifier et apprécier la valeur des employés clés qu'il faudra conserver dans la nouvelle structure, 

- Déterminer comment s'assurer la loyauté de ces employés, 

- Dialoguer avec l'Expert-comptable et l'avocat afin d'intégrer leurs conseils,

- Prendre la responsabilité de finaliser le projet d'acquisition ou au contraire de l'abandonner, 

- Participer à la négociation des documents contractuels et trancher lorsque les avocats respectifs des parties sont en désaccord.

15. Une fois que M. Dupont aura pris connaissance des rapports d'investigations de son Expert-comptable et de son avocat, un "Heads of Agreement" est normalement préparé.

16. Ce document, une fois finalisé selon les vœux de M. Dupont, pourra être envoyé à M. George Smith pour analyse par ce dernier et son avocat.

17. Le projet de "Heads of Agreement" ne devrait normalement pas être rédigé avant plusieurs semaines après les premiers entretiens entre M. Dupont et ses avocat et expert-comptable américains. Cependant nous utiliserons aujourd'hui une machine à voyager dans le temps pour nous projeter dans l'avenir.

18. Je vous propose donc de distribuer et d'examiner avec vous un projet d'"Heads of Agreement" en date du 14 janvier 2006. Un organigramme de la novelle structure élaborer avec Monsieur Nacmias serait annexé au projet.

[Discussion du Heads of Agreement]

19. Lorsque le Vendeur et l'Acquéreur seront convenus des termes du " Heads of Agreement ", un projet de Contrat de cession devra être préparé. 

20. Traditionnellement, un tel projet de contrat est rédigé par l'avocat de l'Acquéreur. 

21. Le Contrat de cession développera et étoffera les termes et conditions contenus dans le " Heads of Agreement ".

22. Il contiendra également un exposé détaillé des " déclarations et garanties " ("Representations and Warranties") du Vendeur, reprenant notamment le résultat des investigations juridiques et financières de " due diligence ". 

23. Si, après la réalisation de la vente des parts sociales et le transfère du contrôle des activités à NEWCO, des éléments contenus dans les " déclarations et garanties " du Vendeur s'avèrent faux, ce dernier encourt le risque de devoir indemniser l'Acquéreur. 

24. En conséquence, l'avocat du Vendeur s'efforcera normalement de révéler dans les " déclarations et garanties " tous les éléments négatifs et le Vendeur tentera de convaincre son Acquéreur que ce dernier peut et doit en assumer les risques sans droit à dédommagement ni dimunutions du prix de vente.

25. J'aimerais à présent demander à M. Nacmias d'examiner les questions financières et fiscales aux Etats-Unis. Nous pourrons ensuite répondre à vos questions et entamer un dialogue que j'espère sera fructueux.